무허가건물도 이를 양성화하는 법률에 근거해 사용승인을 받으면 적법하게 사용할 수 있게 된다.

그런데 허가권자인 지자체가 무허가건물을 양성화하는 옛 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 따라 사용승인을 내주었으나, 사후에 그 법률의 적용대상이 아닌데 잘못 판단해 사용승인을 내주었다는 이유로 사용승인을 직권취소했다면 적법할까.

A와 B는 다가구주택 및 근린생활시설을 소유하고 있었는데, 지상 1층에서 지하 1층으로 가는 통로 부분 10.3㎡에 대해 허가없이 외벽을 벽돌로, 지붕은 철파이프로, 입구에는 차양막을 설치하고, 건물 지상 3층 72㎡와 옥상 16.17㎡를 불법증축했다.

그 후 지자체에서 위 위반사항들을 적발하고, 자진철거 및 사용승인을 받을 것을 지시했는데, 위 통로입구에 설치한 차양막을 철거한 것을 시정된 것으로 판단해 건축물대장상 위반건축물을 해제해줬다.

그 뒤 한시적으로 위반건축물을 양성화하는 위 특별조치법이 시행되자 A, B는 건축사를 통해 3층 72㎡의 사용승인을 신청해 사용승인을 받았다.

그런데 지자체가 그 후 사용승인 당시 통로부분이 여전히 무허가이므로 건물연면적에 포함할 경우 위 건물은 ‘연면적의 50/100 이상이 주거용인 건축물’에 해당하지 아니하여 위 특별조치법의 적용대상이 아니라는 이유로 직권으로 사용승인을 취소해버리자, 이에 A, B는 그 취소처분을 다시 취소하라는 행정소송을 제기한 것이다.

이에 서울행정법원은 “행정처분에 하자가 있어도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대판 2011두23375 등 참조)”라는 법리에 근거해 다음과 같이 판단했다.(2018년 10월11일 선고 2018구합2605 판결)

즉 위 건물이 특별조치법 적용대상이 되지 않는 것은 사실이지만, A, B가 사용승인 이전부터 3층 부분을 주거로 계속 사용하고 있는데, 사용승인이 취소되어 불법건축물이 되면 주거생활의 안정을 심각하게 위협받게 되는 점, 통로 부분의 불법이 사용승인 당시까지 방치된 데에는 지자체가 시정명령의 이행 여부를 잘못 판단하고, 해당 건축물대장에 위반건축물 표시를 잘못 해제한 탓도 있는 점, 사용승인면적이 위 특별조치법의 양성화 기준면적과 근소한 차이밖에 없는 점 등에 비추어 사용승인을 취소해야 할 공익상 필요가 A, B가 입을 불이익을 정당화할 정도로 크지 않다며, 사용승인취소처분을 다시 취소하라고 판결했다.

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