김재권 <법무법인 효현 대표>

타인의 토지에 분묘를 설치하고 벌초하고 묘사를 지내는 등 관리를 하는 후손은 그 분묘와 주위의 약 30㎡에 대해 거의 영구적으로 사용수익할 권리가 생기는데, 이것이 분묘기지권이다.

이러한 분묘기지권은 관습법상 인정된 권리로서 판례는 3가지 유형을 인정한다. 먼저 '승낙형 분묘기지권'은 분묘를 설치하는 토지의 소유자가 설치를 승낙한 경우이고, 다음으로 '취득시효형 분묘기지권'은 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우이다.

마지막으로 '양도형 분묘기지권'으로 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에 성립한다.

그런데 이러한 분묘기지권자에 대해 분묘가 소재하는 토지의 소유자가 지료를 청구할 수 있느냐 여부에 대해 그동안 대법원 판례가 바뀌어 왔는데, '취득시효형 분묘기지권'의 경우(대법원 2021년 4월 29일 선고 2017다228007 전원합의체 판결), '양도형 분묘기지권'의 경우(대법원 2021년 5월 27일 선고 2020다295892 판결 등) 토지소유자에게 지료를 지급해야 한다고 판결했으나, '승낙형 분묘기지권'의 경우, 지료지급 의무와 관련하여 대법원이 명시적으로 판단한 적은 없다.

그런데 최근 대법원은 승낙형 분묘기지권의 경우에도 사정의 변경이 생겼다면 지료를 지급해야 한다고 판결했다.(대법원 2025년 12월11일 선고 2023다261302 판결)

즉, "승낙형 분묘기지권의 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호․관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 분묘기지의 사용기간, 지가․공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화, 당사자의 합리적인 의사나 신뢰 등을 종합적으로 고려하여 지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우에는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있다"라고 판시했다.

대법원의 사례에서는 ①분묘 설치 후 토지의 소유자가 수차례 변경되어 토지소유자와 분묘의 수호․관리자 내지 매장된 망인들 사이의 특수한 인적 관계는 단절된 점, ②분묘가 설치된 지 36년이 경과한 점, ③토지에 분묘가 설치된 후 이용상태나 활용가치가 현저히 변경된 점(지목 이전에서 대지로 변경된 점) 등을 사정변경 사유로 들었다.

결론적으로 승낙형 분묘기지권의 경우 당초 설치 당시 지료 무상약정을 했더라도 위와 같은 사정변경이 있으면 지료를 청구할 수 있다는 결론이다.

<법무법인 효현 대표>

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